Correntes Filosofia Direito

O positivismo não é uma construção tão antiga como o jus naturalismo, pois só foi formulado a partir de meados do séc. XVIII.

A sua atitude é a de olhar o direito e esquecer o resto, isto é, o enquadramento naquilo que existe. Os códigos são os primeiros exemplos da lei em sentido moderno.

O positivismo começou por ser não uma corrente jurídica mas sim filosófica. O conhecimento adquiria-se através da experimentação.

A primeira forma de positivismo é o positivismo legal (séc. XVIII – séc. XIX). Ver autores como Rousseau, Montesquieu e Voltaire: a lei surge como expressão da vontade do povo. A única que tem por trás a vontade: dentro da lógica do contrato social, temos a vontade do povo entregue a alguém. A lei é a expressão da vontade popular, da soberania da nação.

A lei transforma-se na única forma de criação do direito. O papel do jurista é apenas o de interpretar a lei.

Positivismo liberal: emerge da escola da exegese porque a função do jurista é interpretar a lei, desligado que qualquer valoração.

Conceitos:

Sistema – redução da universalidade à unidade, unificando aquilo que é variável mas pode ser tratado em conjunto porque se verifica uma unidade entre si.

Instituto jurídico – conjunto de regras unificado por um objetivo comum. Conjunto de normas articuladas entre si.

Outra forma de olhar o sistema subjacente à lei: há um sistema global constituído por todas as normas que estão articuladas em grupos e subgrupos, secções e subsecções, que são coerentes entre si. As normas não podem ser contraditórias entre si.

Para esta corrente jurídico-filosófica não interessa o que o direito diz, só interessa o que é direito, só interessa interpretá-lo. A função do jurista limita-se à interpretação e aplicação da norma, é dispensado de avaliá-la, de comentá-la.

O positivismo legal corresponde ao começo do positivismo, baseando no modelo francês (napoleónico) e no modelo alemão (que segue o sistema do código civil alemão). – unidade do sistema romano-germânico.

A segunda corrente do positivismo é designada por positivismo conceptual (séc. XIX – séc. XX), que está por trás do código alemão, a pandectística. O que é relevante não é a lei em si – como entendiam os juristas franceses -, ou melhor, a lei é relevante, mas mediatamente relevante. O jurista deve seguir o conceito jurídico e não necessariamente a lei em si, a norma em si.

Trata-se de definir os conceitos essenciais do direito, delimitar os contornos.

O que é relevante é a construção de uma dogmática, de uma linguagem própria do direito. A norma foi criada usando previamente a linguagem estabelecida.

A terceira corrente do positivismo corresponde à teoria pura do direito (primeira metade do séc. XX).

Hans Kelsen representa um momento alto do positivismo, o momento mais alto do positivismo no sentido da abstração.

Enquanto o objetivo do positivismo legal consiste na interpretação da lei e o do positivismo conceptual na criação de uma dogmática, a teoria pura do direito consiste na recusa da valorização de uma forma expressa, deliberadamente pretendida. Tenta olhar o direito da forma mais abstrata possível, desligando-o das restantes formas.

O jurista deve ter consciência que o direito não se move nos quadros valorativos, mas devia usar essa ausência de valoração em quaisquer circunstâncias. O direito organiza-se em camadas, cada uma das quais se retira da camada anterior.

Kelsen constrói a pirâmide das normas: existem a um nível mais básico as normas de execução (contacto mais direto com as pessoas). Acima dessas normas (atos administrativos que executam) estão as sentenças e atos de administração. Mais acima estão as normas gerais (legislação) e os costumes. Acima destas estão as normas formais (constituições).

Quando se chega à norma (formalmente) constitucional, pergunta-se: porque é que esta é obrigatória?

Depara-se com um obstáculo: acima da constituição não há outra constituição.

Kelsen contorna o obstáculo colocando no topo da pirâmide aquilo que designou como norma fundamental, i.e., constituição material, não formal - a formal corresponde às constituições de cada um dos países -, sem a qual as restantes perdem a sua jurisdicionalidade, isto é, a validade dos textos constitucionais existe porque existe a obrigação de cumprir esses preceitos. Trata-se de um raciocínio lógico sem o qual o edifício, a pirâmide, não se constrói.

Ou seja, se não aceitarmos que as Constituições são obrigatórias, o edifício cai pela base, não se mantém de pé.

Os textos já não são importantes em si mesmos, a construção é puramente filosófica, dispensa os textos concretos.

Há um afastamento, progressivamente maior, de quaisquer considerações de índole ética. A teoria pura do direito avança num domínio totalmente desligado dos valores. A legitimidade do governante, em função do povo, para fazer a lei não era importante. Estávamos perante uma total ausência de ligação do poder ao povo.

Foi esta construção jurídico-filosófica que suportou a legitimidade nacional-socialista alemã. Deixou de ter qualquer relevância a ligação do poder político ao povo. Perde relevância a avaliação do comportamento do poder político. As regras que legitimavam aquele regime justificavam-se em função de uma estrutura lógica de pensamento.

É um tipo de raciocínio que o regime nacional-socialista usou para se autojustificar. Isto é, recorre a uma impossibilidade lógica de se julgar alguém por se limitar a cumprir regras jurídicas.

É a velha máxima dura lex, sed lex. É cómodo, tira-nos preocupações correspondentes à sua avaliação, valoração, em nome da sua juridicidade formal.

Construção do modelo estadual, modelo moderno. Quanto mais o poder está no Estado, mais facilmente o próprio Estado lida mal com qualquer preocupação que ponha em causa o próprio Estado.

Em Portugal, grande parte dos juristas são positivistas. É um positivismo prático, de comportamento. Colocam-se numa posição de aceitar aquilo que o Estado faz como sendo a verdade jurídica. A única forma correta é a vontade do Estado. É a forma mais difundida de aceitar a juridicidade das normas.